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论“提供担保”义务的履行规则

   日期:2021-07-23     来源:www.gddx1688.com    作者:未知    浏览:293    评论:0    
核心提示:[摘要]提供担保的义务可以产生于法律的直接规定,可以产生于当事人的约定,也可以产生于法院的判决。
[摘要]提供担保的义务可以产生于法律的直接规定,可以产生于当事人的约定,也可以产生于法院的判决。假如当事人对提供担保的义务中所规定的担保的种类和提供的方法没明确的规定,物的担保和人的担保具备相同的法律成效,义务人可以自己选择提供担保的种类,但提供的担保需要是充分的。义务人不履行担保义务,将产生法律规定的后果,或者致使合同的解除。

[关键字]担保 物的担保 人的担保 义务人的选择权

1、关于提供担保的义务:从《合同法》的一组条文谈起

在合同法中,大家可以发现如此的一组条文:

《合同法》第69条:当事人根据本法第60条的规定暂停履行的,应当准时公告他们。他们提供适合担保时,应当恢复履行。暂停履行后,他们在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适合担保的,暂停履行的一方可以解除合同。

《合同法》第104条第1款:债权人可以随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门依据债务人的需要应当拒绝其领取提存物。

《合同法》第152条:买受人有确切证据证明第三人可能就标的物倡导权利的,可以暂停支付相应的价款,但出卖人提供适合担保的除外。

在这部分条文中,都涉及了合同当事人一方的“提供担保”的义务。但,对于应该提供的担保的种类和提供担保的方法并没作出具体的规定。由此可以提出的问题是:在这种情况下,“提供担保”的义务应该怎么样履行?应该提供物的担保(抵押或质押)还是应该提供人的担保(保证),或者是当事人可以自由选择?假如可以进行自由选择的话,如此的选择权应该由债权人行使还是由债务人行使?

以上所举出的例子其实只涉及到提供担保的义务的一类型型,即当事人如此的义务源于法律的直接规定。①但在实践中还常常发生当事人约定,一方有义务提供担保,但对如此的义务的履行——譬如说担保的方法和担保的种类——没明确具体的规则。在这种情况下,其是不是因合同的标的没办法确定而无效?假如不是无效的话,当事人应该遵循哪种原则来确定应该履行的具体内容,并且怎么样来履行这一义务?除此之外,在司法程序中,法官也会依据所处置的案件的具体状况,需要诉讼的一方当事人提供担保。譬如说在判决离婚的状况下,关于生活费的支付义务等,对子女的教育成本、生活成本的支付义务,假如法官觉得义务人存在着现实的可能逃避其承担义务的可能性,也可以判决需要承担该成本的一方当事人提供适合的担保,同时并不具体指明担保的方法和种类。在这种情况下,当事人提供担保的义务就来自法官的命令。概言之,提供担保的义务既可能源于法定,也会源于约定,甚至还可能源于法院的断定。在这部分状况下,假如就该义务的履行,没明确和具体的规定/约定/裁定,那样应该遵循哪些规则?下文试图就这部分问题进行剖析。

2、履行规则之1、担保等效规则

所谓的担保等效规则是指,假如当事人没特别约定应该提供的担保的类型和形式,那样任何一类型型的担保,包括物的担保(质押、抵押)与人的担保(保证)都被觉得是适合的担保种类。这也就是说,在物的担保与人的担保之间没有优劣之分。义务人提供任何一种形式的担保都将被觉得是提供了适合的担保。②

那样为何会存在担保等效规则呢?这主要源于担保本身的辅助兴功能。当事人在进行经济交往时,有些时候出于对他们现时的与将来的履行能力的怀疑,需要买卖的相他们提供担保。此时,获得担保本身不是当事人所追求的目的,其目的仍然是为了达成经济交换。就此而言,提供担保一直是一种辅助兴的方法,当事人所追求的是担保所带来的后果。③

就担保所带来的后果而言,无论是物的担保还是人的担保,都是相同的:获得担保的人都同样地获得了保障。换言之,在达成担保的功能上,物的担保与人的担保并没有优劣之分,它们被觉得是等效的。这里所说的“等效”,正是指它们都可以达成同样的担保成效。

正是因为担保的工具性特点,大家可以说,有权需要相对人提供担保的人,所追求的就是要获得担保的“成效”(而不是担保本身);有义务向相他们提供担保的人,其义务的实质之所在就是让相对人获得担保的“成效”(而不是担保本身)。在这样的情况下,当某个有义务提供担保的人提供了某种形式的担保,使得相对人“获得被担保的成效”,那样他就是合乎需要地履行了其“提供担保”的义务。至于他以什么方法来达成如此的成效,这是无关紧要的。要紧的是提供了担保,而不是提供了某种形式的担保。④

当然,在例外的情形下,担保等效规则应该遭到限制。假如提供某种担保的义务成为合同的主义务,在这种情况下,获得担保本身就成为合同的目的。譬如说,当事人与银行订立一个合同,依据该合同,;当事人向银行出货一笔款项;作为其对价,银行在该当事人与他人进行的买卖中提供担保。那样在这种情况下,银行提供担保的义务就不具备工具性的特点,而是合同的主义务。虽然当事人没约定提供担保的具体种类,但依据可以推知的当事人的意思与买卖惯例,银行需要向他们当事人提供人的担保而非物的担保。

三 履行规则之2、义务人享有选择权的规则

和所谓的义务人享有选择权的规则就是说,假如当事人没特别约概念务人需要提供担保的特定形式,义务人可以自行选择适合的担保方法。

关于这一规则的存在依据,传统的理论觉得这体现了合同讲解中的“有益于债务人”(favordebitoris)的基本原则。⑤之所以说是有益于债务人,主如果考虑到,有选择权的一方总比没选择权的一方处于一个愈加有利的地方上,而且选择权本身就被觉得是一种利益。

但,笔者觉得如此的讲解其实并没说服力。第一,在中国的债法(尤其是《合同法》)中是不是存在一个通常意义上的“有益于债务人”的原则并不清楚,⑥所以从该角度所进行的讲解不可以支持这一规则的存在;第二,在这里,“义务人享有选择权”是不是真的就是一种利益本身就是有疑问的。上文已经剖析了担保等效规则,假如义务人在“事实上”提供了某种担保(这也就势必意味着他在“事实上”没使用其他形式的担保),在这样的情况下,假如大家必须要觉得义务人是行使了某种“选择权”,那也不可以说他就因此而获得了某种利益。由于,他势必一直要选择一些并要放弃一些。所以,笔者觉得,即便可以说是义务人享有选择权,也不可以说,如此的安排就给予义务人以某种打折,体现了“有益于债务人”的原则。

问题的重要在于:义务人享有选择权的规则其实是担保等效规则的逻辑结论。之所以赋予义务人以选择权,其根本缘由在于,这是义务人要履行的义务,而非权利人要履行的义务。笔者的剖析过程如下:有义务提供担保的人具备选择权,是债的履行规则。它不是关于债的客体的确定的规则。这里的债的客体体现为“提供担保”,这已经是确定了的。指出这一点是非常重要的由于,假如大家把这一问题理解为债的客体的确定,就会产生混淆。并且,说有义务提供担保的人具备选择权,是债的履行规则,如此的说法就已经隐含了一个作为首要条件的判断:虽然当事人的约定中没明确指出应该提供的担保的种类,但这个以“提供担保”为客体的债已经成立并且生效了,提供担保的义务不由于没明确指出担保的种类而无效。确定提供担保的种类,是债的履行阶段要解决的问题。在债的履行阶段,对债务人一方来讲,对履行行为的需要是正确履行债务。既然已经确定了担保等效规则,那样债务人提供任何一类型型的担保的行为都需要被觉得是有效的债的履行,债权人无权拒绝。⑦

因此,大家之所以说义务人享有选择权只不过由于,只须他提供了担保(这势必表现为某种选择),在合乎需要的状况下,权利人是不可以拒绝的(不然就构成债权人迟延,或者说是违背诚信原则)。正由于权利人不可以拒绝,所以大家说,在后果的层面上,义务人享有选择权。依据同样的逻辑,正是因为权利人不可能去拒绝义务人提供的适合的担保,所以权利人不享有选择权。

义务人享有选择权的规则其实是担保等效原则的逻辑结论,也是在事实的意义上所作的一种描述。

正是因为这一特征,这里所说的“选择权”,更多的是一种事实意义上的选择,它不是形成权的行使,它甚至不是一种意思表示,因此,无需公告,也没有所谓的不能变更已经作出的选择的问题。义务人甚至可以选择部分地提供物的担保,部分地提供人的(限额)保证,只须可以达到让权利人得到“担保的成效”就可以。当然,义务人提供担保的时候致使权利人的成本支出,是履行成本,在当事人没特别约定其负担者的状况下,应该由义务人来承担。

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